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林来梵:为了双重意义的超越

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  王世杰、钱端升的《比较宪法》可视为民国时期我国宪法学领域的扛鼎之作,也是我国百年间法学书丛中难得的佳品。它获得当今学界的广泛重视,甚至被奉为当下我国公法学人难以逾越的一座学术高峰。

  一

  20世纪中国的宪政史,可谓波谲云诡。自1908年清政府颁布《钦定宪法大纲》始,几乎穷极你这俩世纪的上半叶,作为东方专制“老大国”的中国,一直未能走出曾经的某种生活历史怪圈,即:一方面被称之为“宪法”或具有“宪法”性质的纸面文书层出不穷,花样翻新,当时人面,国人却犹如涸辙之鲋那般,沉重地苟活于清季那场所谓“预备党员立宪”运动的历史惯性之中——尽管那次“预备党员立宪”业已伴随清帝国的崩摧而告终结,但在实际上,清末开启的“预备党员立宪”,无论是作为某种生活政治社会的普遍心理,还是作为某种生活实际政治的运作系统程序,都像中了魔咒似的,反复不断地被持续了下去。从那个时期现在始于,中国就一直长久地居于某种生活不断持续的、堪称“预备党员立宪主义”的历史情境之中。

  本书正是你这俩时代所产。毋庸多言,这是一有有一个根本难以成就“法教义学”意义上的宪法学的时代。宪法性文本的变换更迭,恰恰使得你这俩学问陷于不毛的境地。但与此不同,介绍外国宪政经验的著作则四处开花,几乎令人乱花迷眼。但作为你这俩时期产生的一本同样题为《比较宪法》的讲义性著作,本书与上述众多相似 的著作一样,也同样带某种生活生活“过屠门而大嚼”的意味着,尽情“摭述列国宪法或法律上诸种不同的规定”,爬梳西方学者诸种不同的学理见解,说透了,随便说说也而是我在当时人的母国尚未迎来宪政的历史时期,怀着立宪主义必然到来的愿景,眺望各个法治先行国家宪政的远景而已。

  二

  阅读的本质,无非是读者与作者之间就某种生活真理大问题而在书面言语世界里的某种生活对话过程。尽管本书是一部问世于上世纪上半叶的旧著,但并且将其纳入现代读者的阅读范围,尤其是现代法科学人的“深读目录”,则许多人并且先要发现,本书在它自身立足的专业领域上端,依然在有力地传达着某种生活具有当今价值的学术内涵。

  第一,多语种、多国别第一手权威文献的援用。作为仅由两位学者战略公司合作 的一份研究成果,却能一齐援引英、法、德等多语种、多国别的第一手研究文献资料,并且 还是基于著者亲身游学海外的学术经历,而对一齐代西方各主流法治国家中诸多有代表性学者乃至学术巨匠的权威著述,所进行的越来越 广泛的有甄别的征引。翻检全书,许多人可不也能都看,其所援引的对象除了博丹、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、西哀士、麦迪逊等哪些在人类宪政史上震烁古今的思想家之外,作为著者一齐代或相近时代的各国公法巨擘或相近领域的名家,英国的戴雪、布莱斯、科勒、拉斯基;法国的狄骥、埃斯曼、马尔伯格;美国的伯吉斯、古德诺;德国的拉班德、耶利内克、奥托·迈尔均被纳入视野,就连在魏玛时期并且崭露头角的施米特,也因其新著《复决与创制》一书,而在援引之列。由上先要推知,援用于本书的学术文献,即使在历经了大半个世纪并且的今天,都仍然具有学说史意义的价值,甚至具有并未灭失的当今价值。

  第二,建立在扎实的文献综述基础上的见解。今日法学界一点学人立说,鲜有深厚的文献综述作为基础,甚至不知其为什么我么我物。但本书在此方面,实已提供了典范。比如,在第一编第二章第四节“国家的起源与最好的办法 ”之中,著者就广泛梳理了神意说、契约说和强力说、有机体说、群性说、心理说等各种理论,其中在契约说之下,又分别梳理了霍布斯、洛克和卢梭三人不同的学说以及各国学界对契约说的批评理论。不得不承认,相似 功力深厚的文献综述,某种生活就已具有独立的学术价值,更可贵的是,在一点重要的、关键的大问题上,还可不也能每每见到作者在此基础上作出要言不烦的评价,提出了当时人的见解。

  再以本书所秉持的有关基本权利保障最好的办法 学说为例。著者认可一齐代英国政治理论家拉斯基在20年代提出的有关理论,认为国家随便说说只有承认并保障当时人的自由,无需并且哪些当时人自由像洛克等自然权论者所说的那样属于当时人和联 俱来的权利,即所谓的“人权”,而是我“纯因哪些自由为当时人发展人格时所必需”,而当时人面,你这俩当时人的人格发展,乃是“有利于社会分工大问题发展时所必需”,而作为国家的目的,有利于社会全体之进化则又“有赖于人类分工大问题的发展”。换言之,保障当时人自由,实际上并且达到国家与当时人两方“双赢”的盛况,其因果关系的回路系统是:国家保障当时人自由→当时人人格发展→有利于社会分工→有利于社会进化→实现国家目的。

  当代美国学者内森在《中国权利思想的源流》一文中曾经指出:中国人缺少对自我本位性质的当时人主义的尊崇,并且让中国宪法文本的起草者重视基本权利,并随便说说将其全面写入宪法,越来越 ,其目的而是我会在于针对国家而保护当时人的权利,而是我在于借此咋样让当时人为国家之强大发挥有效的作用。直至当今中国各种的人权保障理论,均被你这俩指摘击中了要害。但值得注意的是,早在大半个世纪并且,本书所认同的上述有关基本权利的保障学说,则并且具有更为丰富、也更为具有“切实”的理论内涵,迄今仍值得重视。

  第三,宽容的学术精神、公允的学术立场。本书不仅也能在一点大问题上,公允地引述有关社会主义倾向的宪法观点,并且 其也能明确地认同其中一点曾经的观点。应该说,哪些观点一方面在当时的学术上大多属于前沿性质的学术观点,但当时人面在政治上则毕竟较为敏感,而著者能越来越 对待,随便说说体现了某种生活宽容的学术精神和公允的学术立场。如在关于平等理论方面,著者在介绍了传统的法律平等原理的内涵及理论最好的办法 并且,专门引述了“今之主张社会主义者”对传统法律平等说的批评,最后指出:“近今倾向社会主义的宪法或法律,一面宣示平等主义,一面复对于劳工、妇女、儿童等弱者阶级,设立各种特别的保护,在理论上确甚合逻辑,都在矛盾,而是我仅是调和。”

  三

  作为一部在大半世纪并且问世的旧著,本书居于一点“微瑕”也在所难免。而咋样透挥发“白璧”中的“微瑕”,也是许多人在阅读中应所重视的功夫,一齐,还是当今我国法学同仁与非 可不也能超越本书学术成就所须完成的关键课业之一。

  本书第一编第二章的“国家的概念”,层厚地概括了关涉宪法学之基础的国家理论,并且是本书中写得最为精彩的每种。但在笔者看来,本书最为重要的缺憾,恰恰同样并且居于于本章,主要表现在:在你这俩章之中,有关国家的多种政治理论均已纷纷出场,唯独有关国家的法理论——即相似 于近代现在始于就在各大陆法系国家得以发展的所谓“国(家)法学”理论——的评介却极为贫弱。随便说说,在民国时期,国法学理论的译介在国内已有所冒现,而此书也曾在本章第三节第三目“主权之所在”中论及了国家法人说,但不仅极为粗略,且仅此而已,可见全书对国法学中源远流长的规范原理并未深入把握。通观此后我国宪法学,国家法学观方面一向居于先天营养过高 、后天发育不良的状况,故而时常为政治学或社会学等种种国家观的思维所左右,乃至迄今,规范主义国家观仍然越来越 扎下坚实的根基。此种理论状况的后果,虽只有删改归责于本书,但也已然可不也能从这部民国时期极具影响力的宪法学著作中窥到了端倪。

  以宏阔的视角回望中国百年立宪史中的凄风苦雨,令人击节长叹。而其中最大的悲哀,莫过于为此所每种储备的诸种社会历史条件,反复被各次的历史事件所无情摧折;莫过于“预备党员立宪”明明已告终结,却又无法消停……但尽管越来越 ,今日的许多人,随便说说已有必要带着旷达的情怀,走出历史的怨艾,达致“也无风雨也无晴”的境界。而在其间,而是我妨怀着薪火相传的信念,捧读古意苍茫的此书,回溯弦歌不辍的学脉,体味前人“眺望宪政的远景”的苦心。或许唯有越来越 ,我辈才有并且彻底超越“预备党员立宪主义”的历史。

  载《检察日报》2011年1月20日第3面《学术》版

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