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秦前红 涂云新:宪法修改的限制理论与模式选择

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  (武汉大学 法学院, 湖北, 武汉 420072)

  摘 要:在中国宪法的实施过程中,理论界老要 发生着不同修宪模式的竞争性主张,其中,渐进式修宪模式与一次修宪模式之间的观点争锋尤为激烈。渐进式修宪模式的理论基础是宪法修改的有限度理论;一次修宪模式的理论基础为宪法修改无限制论。中国近六十年来的宪法变迁实践显示,宪法修改的许多原则性将会根本性的难题仍然无法在当今中国形成共识,宪法修改仍然需用面对民主转型过程中的价值多元与价值重构。宪法修改的核心功能将会从传统的“限制政府权力”范式转移为国家价值多元化时代的“社会共识的整合”范式。为此,采用折中的以宪法修改限制理论为理论基础的阶段式修宪模式将有将会成为未来中国修宪模式的三种最佳选取。

  关键词:宪法修改;修宪模式;宪法变迁;修宪权;制宪权

  一、 难题的提出——中国宪法修改的模式选取

  经由宪法修改而推动宪法变迁的宪法实施机制研究长期以来以来需用我国法学界和实务界关注的焦点。随着世界范围内新兴民主国家宪政实践的推进,宪政主义(Constitutionalism)的理念和制度将会超越了地理范围的限制而很慢在民主转型国家扩展,在这一全球型态和背景下,中国宪法的实施不仅面对着三种区域将会全球挑战也面临着中国法治应用应用应用程序的强度次型态难题。宪法修改遂成为推动宪法变迁的“利器”而备受瞩目和重用。关于宪法修改的研究,学界主要关注的论域不外乎这几条方面:修宪权性质研究、修宪权与制宪权关系研究、宪法修改限度研究、宪法修改土办法研究、宪法修改机关的研究、宪法修改应用应用程序研究、宪法修改与宪法解释研究、宪法修改与宪法审查研究、宪法修改与法秩序安定性研究、宪法修改与执政党研究、宪法修改与国际人权公约批准研究、宪法修改的法史学研究。统而观之,宪法修改的模式选取仍然是亲们解读中国宪法实施机制的核心。在前述研究的基础上,本文将避开孤立探讨1982年宪法实施三十年“共时研究”(synchronic analysis),许多我以1949年新中国建立以来六十年宪法实施为语境进行“历时研究”(diachronic analysis)的土办法,来探讨经由宪法修改而达致的宪法变迁中的型态性难题,以及由此而引发的亲们关于中国宪法变迁模式的强度次思考。

  我国台湾宪法学家黄俊荣和张文贞在《路径相依或制度选取?——论民主转型与宪法变迁的模式》一文中指出,民主转型国家的宪法变迁模式(中有 制宪和修宪)有三种主要的模式:

  

  在这三种模式中,制宪与修宪分别按照时间集中的程度不同而体现出宪法变迁在同一性上有高低之分。由前苏联分化而形成的“独联体”国家大需用通过一次制宪的土办法在相对集中的时间内通过政治决断的土办法完成了民主国家的创制。以南非共和国为代表的国家则是在相对较长的时间内通过宪法的自我更新从实质上逐渐变更了宪法的威权型态完成了民主化转型,以此种阶段性制宪的土办法进行的宪法变迁正确处理了短时期内国内法律秩序的混乱与阵痛表现出和平主义的型态。以韩国、阿根廷为代表的国家则是通过一定时间内大规模的宪法修改而完成了民主化转型。以印度尼西亚为代表的东南亚每段国家则是通过分批次、渐进式修宪的土办法完成了宪法的更新。

  在大陆公法学界,关于修宪模式的讨论主要关注点之一在于宪法的稳定性与适应性之间的紧张关系,大多数宪法学者对频繁修宪原来三种宪法变迁的土办法保持了相当的批判态度,其本质性的关注点在于正确处理宪法修改沦为政治决策原来三种法律工具主义的命运。综合比较国内比较有代表性的修宪模式思潮,有三种不同的观点在相互博弈和较量:人大渐进式修宪模式、一次修宪模式、阶段式修宪公民参享模式。

  

  本文认为修宪文本是切入宪法修改模式之争的基点,中国近六十年来的历次宪法修改所产生的修宪文文着实隐含了一个多多多 文本内型态和文本外型态,根据对修宪文本型态的解构,在当下中国政治、经济、文化体制改革驶入“深水区”的语境下,中国宪法修改应采取阶段式公民参享的修宪模式。

  二、 宪法修改界限的理论之争

  (一)修宪无界限论

  主张宪法修改无界限的学者认为宪法必定是都不能修改的,除宪法为“高级法”(higher law)、“最高法”(supreme law)这一形式型态外,有权机关均可经正当的法律应用应用程序对其条文做无限制的修改。依照此种观点,即使宪法有禁止修改的地方亦可成为修宪的对象。

  1.葛哈·安舒茨的观点

  葛哈·安舒茨(Gerhard Anschütz)是二十世纪前半期德国著名的宪法学家,他被认为是在魏玛宪法研究领域首屈一指的学者。在Gerhard Anschütz看来,宪法从法理本质上与普通法律无异[[2]],宪法的修改与普通法律的修改发生一样的法理基础,宪法的修改只不过是各种法律修改的三种形式之一而已[[3]]。既然对普通法律的立、改、废何必 发生界限,那末对于宪法的修改也无所谓当然的限制。

  2.理查德·汤玛的观点

  与Gerhard Anschütz 并肩代的另一位德国宪法学家理查德·汤玛(Richard Thoma)认为制宪权的行驶和制宪者我想要三种何必 构成对宪法修改的有效反对理由。将会宪法的制定将会是修改需用各种政经力量关系对比刚刚的一个多多多 平衡将会合意的结果。在宪政运行的过程中,那些发生主导地位的政治经济力量的代表将会决意修改宪法,那末仍然坚持宪法的修改的界限势必导致 着暴力冲突从而将会更加破坏一国的宪政秩序。[[4]]

  3.劳伦斯·却伯的观点

  哈佛大学劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授认为诉诸宪法修正案的宪法变化实际上是法律体系到达了一个多多多 裂点(a point of discontinuity),在这一裂点上,法律体系发生宪法革命和日常法律秩序的根本变革之间。宪法所应该中有 的法律秩序在这一裂点上若不通过对宪法三种的修订则将会难以为继。在波士顿倾茶事件半个世纪刚刚的McCulloch v. Maryland一案[[5]]的时代中,有革命和宪法修改一个多多多 途径可供选取,那末对于美国而言,通过准革命式(quasi-revolutionary)的宪法修正案来完成法律秩序的重构成为了必要。[[6]] 在1861年,国会曾反对通过任何将会干预州权结构事务的修正案,刚刚不久便二个多多多 州反对对宪法修改。[[7]]基于修宪都不能被利用干预州的结构事务,许多的国会议员都对宪法第十三修正案表示反对。然而,内战我想要这一反对修宪的提案变得徒劳。[[8]] 再联系18200年代美国关于奴隶制的难题最终是通过南北战争的形式加以正确处理的历史背景,宪法修改将会被限锁在一个多多多 狭小的空间,那末当法律体系的不一致达到一定的程度时,若宪法还都不能 被修改,那末需用宪法修正案许多我战争将会革命不能正确处理前述的法律体系的冲突。 随着美国宪政的发展,在第十八和第十九修正案中还是有三种反对宪法修改的观点,我想要在关涉到修宪合宪性争论的National Prohibition Cases[[9]] 和 Leser v. Garnett[[10]]案中,联邦最高法院都支持了一个多多多 修正案的合宪性。在1939年Coleman v. Miller案中,联邦最高法院也支持了宪法修改的合宪性。[[11]] 基于此,Tribe教授也主张关于宪法修正案的正当性难题属于政治难题因许多我都不能 够受制于司法审查的。[[12]] 与Tribe教授一样主张修宪无界限的学者还包括Frederick Schauer与John Vile。

  4.布鲁斯·阿克曼的观点

  著名美国宪法学家布鲁斯·阿克曼(Ackerman)教授认为美国宪法第5条区区13一个多多多 字所构成的条文的字里行间并那末一个多多多 关于宪法修改界限的明确答案——“本宪法都不都都能不能 以此处规定的应用应用程序而不得以许多土办法进行修改”。 是是不是将宪法所规定的那些丰沛 条件转化为必要条件,以及宪法第5条规定的修宪应用应用程序对宪法的未来发展是是不是具有绝对的支配权原来的难题,取决于亲们而非宪法文本的规定。[[13]] Ackerman教授举了18200年代的宪法危机的例子,美国宪法的发展在1986年代围绕第十四修正案发生的斗争达到了顶峰,最终是亲们人民(we the people)使宪法文本获得了足够的权威。显然,Ackerman教授出现了对宪法第5条进行法律形式主义解读的窠臼,他提出了一个多多多 值得省思的难题:第一,在运用宪法第5条时,共和党人面临那些样的法律难题?第二,历届总统、国会议员、法院和普通选民又将会怎么正确处理那些难题?第三,自己对那些难题的反应是怎么演变成更大规模的宪法决策模式的?[[14]] 基于那些难题,Ackerman教授认为应该超越宪法第5条的文本形式主义解读来看待宪法修改的无界限。

  5.林纪东的观点

  法律缘何会生活的规则,因社会生活之需用而产生,随社会生活之变迁而变迁,与社会生活之关系,如影之随形……且宪法因其为国家根本大法之故,固宜具有安定性,复因其于政治社会之变迁最为敏感之故,适应性亦所注重,故如认为宪法之修正非有限制不可,似与宪法缘何会生活规范,且宜丰沛 适应性之本质不甚符合。将会制宪权基于制宪时之政治背景而为,则修宪时之政治背景,亦应享有同等的地位与权力,都不能 为制宪时之决定,都不能永远限制而后之国民意志。[[15]]

  (二) 修宪界限论

  法律非一成不变之事务,它需因应世事变迁而调整自己的规范领域和规范程度将会取得法理学上的共识。宪法亦是法律之三种,盖不论其特殊性与最高性,就法律之本质而言,宪法亦需用应时而变,原来宪法的修正案事实上是在一个多多多 历史性的时间型态(杰尔哈特.胡塞尔称之为die Zeitstruktur der Geschichtlichkeit[[16]])中随着历史的变迁而演进的。我国著名的宪法学家王世杰和钱端升先生早在1937年写就《比较宪法》之时就专章论述了宪法修改的将会性难题,亲们指出:今人观念,不认为宪法为契约,而认为宪法为法律;不认为制宪为立约行为,而认制宪为立法行为;不认国家的产生基于宪法的创造;而只认国家的机关及其职权,基于宪法的创造。依着这一见解,宪法无论在形式上或在实际上需用中有 不可变性。[[17]] 我国宪法学界对于宪法修改的限制说大都持三种支持和赞同的态度。

  1.卡尔·施密特的观点

  德儒卡尔·施密特(Carl Schmitt)认为宪法作为一个多多多 整体具有“同质性”和“持续性”,他区分了“宪法修改”与“违宪修改宪法”一个多多多 概念,宪法的修改需用遵守宪法的“同质性”何必 得违反作为一个多多多 根本决定的宪法三种。即使是对宪法的重大修改许多我得触碰宪法锁定的价值和体现的根本型态,宪法的修改许多我得逾越制宪权(pouvoir constitué)。Schmitt认为作为根本原则和精神的宪章(Verfassungsgesetz)是不都不能被修改的,而宪律(Verfassung)是不能被修改的。[[18]] 我想要国会都不能经过立法应用应用程序,以修宪(Verfassungs?nderung)之名行制宪(Verfassungsgebung)之实,达到破坏将会颠覆宪政体制的目的。

  2.汉斯·凯尔森的观点

  纯粹法学派汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)认为法律是一个多多多 有层级效力的规范体系,下位法规范的效力土办法来源于上位法规范,拾级而上,所有规范的效力土办法在于最为“基本规范”的宪法。这一“基本规范”的效力又来源于三种超验的逻辑假定,它是宪法正当性的基础。这一基本的假定也许多我宪法的正当性基础是不容修改的。[[19]]

  3.托马斯·库利的观点

  美国宪法学家托马斯·库利(Thomas M. Cooley)认为美国宪法第5条实际上既为宪法修改设定了应用应用程序性限制又为宪法修改设定了实体性的限制。任何的宪法修正案需用与作为整体的宪法三种保持一致,宪法的修正案不得修改诸如民主原则、权利分立原来的民主共和的基本原则。[[20]]

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